간통죄는 성관계를 맺은 당사자 중 1명만 유부남이거나 유부녀라도 둘다 처벌된다. 예를 들어, A라는 남자와 B라는 여자가 성관계를 맺은 경우 A에게는 A`라는 부인이, B에게는 B`라는 남편이 있다면 두 건의 간통죄가 성립한다.

그렇다면 유부남과 유부녀가 간통하면 형벌도 2배가 될까? 그건 아니다. 우리나라 형법은 하나의 행위로 인해 둘 이상의 범죄가 동시에 성립하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 이것을 법률적 용어로 ‘상상적 경합’이 라 한다. 하지만 이 경우에도 엄연히 범죄는 2개가 성립하기 때문에 비록 하나의 범죄가 고소취하 등으로 처벌 조건을 상실하더라도 나머지 하나가 유효하게 성립하고 있으면 그 죄로 처벌된다. 예를 들어, A의 부인 A`가 고소를 취해했더라도 B의 남편 B`가 처벌을 원한다면 A와 B를 처벌할 수 있다는 뜻이다.

유부남인 A와 미혼인 B가 간통했는데, A의 부인인 A`가 “A는 처벌하지 말고 B만 처벌해달라.”라고 한다면 어떻게 될까? 여러 명의 공범이 있는 경우 그 일부에 대한 고소나 고소취하는 나머지 전부에 대해서도 효력이 있으므로 일부만 따로 떼어서 고소할 수 없다. 이를 ‘고소불가분의 원칙’이라 한다. 따라서 A`는 A와 B 모두의 처벌을 원하거나 아니면 모두의 처벌을 원하지 않는 양자택일만 할 수 있을 뿐, 일부는 처벌하고 일부는 처벌하지 말라고 할 수 없다.

만약 고소불가분의 원칙이 적용되지 않아 A`가 B에 대해서만 처벌하도록 요구할 수 있다면 어떤 문제가 발생할까? 그 경우 A와 B가 똑같은 범죄를 저질렀음에도 B만 처벌되는 ‘처벌의 불평등’을 초래할 뿐아니라, A`가 고소를 취소해주느 대가로 B에게 거액의 손해배상금을 요구한다면 자칫 국가의 형벌권이 개인간의 사적인 거래 대상으로 전락할 우려마저 있다. 그렇게 때문에 고소불가분의 원칙이 필요한 것이다.

그래도 A`가 끝까지 “순진한 우리 남편을 꼬드겨 악의 구렁텅이로 몰아넣은 B만 처벌하고 A는 가정의 유지를 위해 처벌하지 말아달라고.”라고 부득부득 고집을 부리며 수사기관에 요구한다면? 이러한 경우는 A에 대한 고소취하 효과가 B에게도 미치게 되어 결국 양자 모두에 대해 고소를 취하한 것과 같은 효과가 발생한다.

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